L'Article

Les problèmes pratiques liés à la mise en œuvre du nouveau droit de la négociation d’entreprise suite à la loi du 4 mai 2004

Avocat au Barreau de MULHOUSE

SCP D’AVOCATS SIMON-WURMSER-SCHWACH-BOUDIAS-FREZARD

Suite aux vives critiques suscitées par l’autoritarisme des lois AUBRY relatives à la réduction du temps de travail, le Législateur a souhaité privilégier une application négociée du droit du travail au niveau des branches et des entreprises.

Afin que chaque entreprise puisse adapter les règles souvent trop contraignantes en matière de droit du travail selon leurs nécessités de fonctionnement, la loi du 4 mai 2004 a profondément modifié le champ d’application des accords d’entreprise ainsi que le droit de négociation collective.

Si le but du Législateur apparaît louable, il n’en demeure pas moins que la loi du 4 mai 2004 se traduit par certaines incohérences et suscite déjà un nombre important d’interrogations ou d’incohérences qu’il appartiendra aux juridictions de trancher mais, qui, dans l’attente d’une jurisprudence stable, ouvre une période d’incertitudes pour les praticiens.

I - Les difficultés et incohérences liées au champ d’application des accords d’entreprise et des partenaires à la négociation

La loi du 4 mai 2004 a pour objectif de favoriser une adaptation du droit du travail au niveau de l’entreprise.

En effet, c’est dans l’entreprise que les partenaires sociaux sont censés pouvoir appréhender au mieux et au plus proche les divers intérêts à prendre en considération dans la relation de travail.

1/ L’extension du champ d’application matériel des accords d’entreprise

Il résulte du quatrième alinéa de l’article L 132-23 du Code du travail modifié par la loi du 4 mai 2004, qu’à l’exception des matières visant les salaires minima, les classifications, les garanties collectives de protection sociale complémentaire et le financement de la formation professionnelle, les accords d’entreprise peuvent désormais déroger aux autres dispositions prévues par une norme conventionnelle supérieure en l’espèce, la convention de branche, un accord professionnel ou interprofessionnel.

Sitôt ce principe énoncé, le Légistateur en réduit considérablement la portée par le pouvoir accordé aux négociateurs de branche.

Il résulte, en effet, du dernier alinéa de l’article L 132-23 du Code du travail que ce principe sera tenu en échec dès lors que les partenaires sociaux en auront convenu autrement au niveau de la branche ou dans le cadre d’un accord interprofessionnel.

Ainsi, on peut légitimement s’interroger sur la portée réelle des dérogations d’un accord d’entreprise à une norme conventionnelle supérieure.

En effet, les partenaires sociaux au niveau de leur branche auront toutes facultés pour tenir en échec le principe de dérogation des normes conventionnelles inférieures.

En conséquence, l’accord d’entreprise ne pourra déroger à une norme conventionnelle supérieure que pour autant que les partenaires sociaux à la négociation de la norme supérieure ne l’auront pas interdit.

Dès lors, cette faculté souhaitée par le Législateur risque de rester lettre morte puisque soumise au bon vouloir des partenaires sociaux qui ne paraissent pas enclins pour l’heure à accepter de telles dérogations.

Compte tenu de ce pouvoir restrictif octroyé aux acteurs de la négociation de branche ou interprofessionnelle, il conviendra donc systématiquement et préalablement, à toute négociation d’entreprise de vérifier si le principe de dérogation des accords d’entreprise n’a pas été tenu en échec par une norme supérieure (accord de branche ou interprofessionnel).

Si tel n’est pas le cas, il conviendra ensuite de s’interroger sur la portée exacte du terme dérogation.

En effet, l’alinéa 1 de l’article L 132-23 du Code du travail non modifié par la loi du 4 mai 2004 édicte toujours un principe selon lequel les accords d’entreprise peuvent comporter des dispositions nouvelles et des clauses plus favorables au salarié.

Dès lors, la possibilité de dérogation des accords d’entreprise doit-elle être interprétée sous couvert du respect du principe général prévu à l’alinéa 1 de l’article 132-23 du code du travail ou au contraire, constitue-t-elle une dérogation autonome de cet article.

En effet, si la faculté de dérogation des accords d’entreprise doit être interprétée à l’aulne du principe de faveur édicté par l’alinéa 1 de l’article L 132-23, la loi du 4 mai 2004 apparaît dépourvue d’effet.

Une telle analyse ne nous paraît donc pas devoir être retenue puisque non conforme à la loi du 4 mai 2004.

Dès lors, faut-il admettre qu’un accord d’entreprise puisse déroger, sans conditions, de manière défavorable à une norme supérieure ?

En effet, on pourrait admettre qu’un accord d’entreprise déroge de manière défavorable sur un point particulier à une norme supérieure sous couvert que pour ce même objet, l’accord d’entreprise soit globalement plus favorable au salarié.

La jurisprudence ne manquera pas vraisemblablement d’apporter un éclairage sur l’acception du terme « Dérogation » qui n’induit pas, en lui-même, la remise en cause du principe de faveur mais la possibilité de procéder différemment.

Une partie de cette réponse se trouvera peut être dans le cadre des dispositions prévues par les partenaires sociaux au niveau de la branche.

On pourrait néanmoins raisonner par référence à l’article L 132-13 qui prévoit la possibilité pour les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels de déroger à une norme similaire supérieure par l’insertion de dispositions moins favorables aux salariés et qui explicite donc le verbe déroger comme visant une règle défavorable (L 132-13 alinéa 1).

De même, les nouvelles dispositions prévues par l’alinéa 3 de l’article L 132-23 ne manqueront pas de susciter moults débats.

« En matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives mentionnées à l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale et de mutualisation des fonds recueillis au titre du livre IX du présent code, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels. »

Pour ne prendre qu’un exemple, cet alinéa édicte expressément en matière de salaire minima qu’il ne peut y avoir de clause dérogatoire dans un accord d’entreprise.

Il conviendra nécessairement de s’interroger sur ce que revêt la notion de salaire minima.

A notre sens, il y a lieu d’entendre par salaire minima la rémunération minimale hiérarchique mensuelle voire une garantie de rémunération annuelle.

Dès lors, sera-t-il possible par simple accord d’entreprise de déroger à un 13 ème mois, une prime de polyvalence et de manière plus large à tout avantage financier prévu par une convention ou un accord de branche sous couvert bien évidemment de respecter le salaire minimum mensuel voire la garantie annuelle de rémunération.

Selon l’article 45 de la loi du 4 mai 2004 : « La valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveau inférieurs ».

Ainsi, la faculté ouverte aux entreprises de signer des accords dérogatoires est purement et simplement laissée à la totale discrétion des partenaires sociaux au niveau de la branche.

En effet, il n’est pas possible de déroger par accord d’entreprise à une norme supérieure conclue antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 et pour une convention ou accord de branche entrée en vigueur après ladite loi, cette dérogation n’est possible que pour autant qu’elle n’est pas interdite par les partenaires sociaux au niveau de la branche.

Enfin, il convient de s’interroger sur la possibilité de déroger par accord d’entreprise aux dispositions législatives lorsqu’une telle faculté est offerte par le code du travail.

A titre d’exemple, l’article L 212-4-4 du Code du travail prévoit la possibilité de réduire à trois jours ouvrés le délai que doit respecter l’employeur pour prévenir le salarié à temps partiel de la modification de la répartition de sa durée du travail ainsi que la possibilité de porter jusqu’au tiers de la durée stipulée au contrat de travail, la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires.

Si un accord de branche relatif à la durée du travail conclu avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 n’a rien prévu sur ces deux facultés ou s’est contenté de rappeler la réglementation en la matière, à savoir le délai de prévenance de 7 jours et la limitation des heures complémentaires à 10% de la durée prévue au contrat, sera-t-il néanmoins possible d’y déroger par accord d’entreprise.

La réponse dépendra de la portée conférée à l’article 45 de la loi du 4 mai 2004.

En effet, quelle peut être la valeur hiérarchique accordée par les signataires d’un tel accord de branche dès lors qu’au moment de sa conclusion, il n’était pas possible d’envisager de déroger par accord d’entreprise à ces dispositions législatives.

D’autres réserves nous paraissent devoir être formulées quant à l’opportunité de la loi du 4 mai 2004 relative aux nouveaux partenaires à la négociation.

Contrairement au principe dérogatoire des accords d’entreprise, l’impossibilité de négocier avec d’autres acteurs que les délégués syndicaux est ici la règle, sauf l’exception prévue expressément par les Textes.

L’article L 132-26 II et III issu de la loi du 4 mai 2004 a prévu la faculté de négocier des accords d’entreprise à défaut de délégués syndicaux avec les institutions représentatives du personnel et à défaut, avec un mandaté syndical.

Cette possibilité strictement encadrée par le législateur n’est envisageable que :

et uniquement pour les thèmes ouverts à ce mode de négociation dérogatoire et prévus par l’accord de branche

S’agissant des accords d’entreprise négociés avec les institutions représentatives du personnel, la convention de branche ou l’accord professionnel doit également déterminer les conditions de majorité, ce qui pourra encore, le cas échéant, restreindre cette faculté même si elle a été ouverte par la convention de branche.

L’absence de conditions de majorité dans la convention ou l’accord entraînera-t-elle une impossibilité de négocier ou sera-t-il néanmoins possible de négocier avec les représentants du personnel sous couvert que l’accord soit agréé par au moins ou plus de la moitié des membres titulaires.

Enfin, ce type d’accord devra, pour entrer en vigueur, avoir été préalablement approuvé par une commission paritaire nationale de branche.

Il nous semble que ce contrôle ne devrait permettre qu’un contrôle de légalité et non d’opportunité.

Il nous apparaît que l’objectif assigné à cette commission consiste à vérifier si la convention de branche a bien prévu la faculté de conclure un accord d’entreprise dans le cadre du thème négocié et si les conditions de majorité définies par la convention de branche ont bien été respectées.

l’article L 132-26 II alinéa 2 impose l’approbation de ce type d’accord par une commission paritaire qui dressera le cas échéant un procès verbal de validation et non d’approbation conformément à l’alinéa 3 du même article ; La notion de validation nous paraît plus restrictive que celle d’approbation et dès lors le contrôle exercé par la Commission ne devrait porter que sur la légalité de l’accord.

2.2 La négociation avec un mandaté syndical

Aux termes de l’article L 132-26 III à défaut de délégués syndicaux et lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel, des accords d’entreprise peuvent être conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés pour une négociation déterminée par une ou plusieurs organisations syndicales reconnues représentatives sur le plan national.

Cet accord doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans les conditions fixées par le décret du 28 janvier 2005 et devant respecter les principes généraux du droit électoral.

L’article L 132-26 III du Code du travail prévoit qu’en pareille hypothèse, les organisations syndicales doivent être informées par l’employeur au plan départemental ou local de sa décision d’engager des négociations.

Il est rappelé tant en ce qui concerne l’élection des délégués du personnel que du Comité d’entreprise que l’employeur a l’obligation d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole préélectoral et à établir les listes de leurs candidats (Article L 423-18 et L 433-13 du Code du travail).

En pratique, beaucoup d’entreprises ignorent cette obligation et dès lors, il convient de s’interroger sur le sort d’un accord d’entreprise conclu avec un mandaté syndical dans une entreprise dépourvue d’institutions représentatives du personnel alors que l’employeur ne serait pas susceptible d’apporter la preuve d’une telle invitation malgré qu’elle dispose d’un procès-verbal de carence aux élections.

De même, quel est le sort d’un accord d’entreprise conclu avec un mandaté syndical alors que l’employeur a omis d’informer les organisations syndicales au plan départemental ou local de sa décision d’engager des négociations.

Il est rappelé selon un adage bien connu qu’il n’existe pas de nullité sans texte et en conséquence, à défaut de texte, il n’y aurait pas nullité en cas de non respect de ces formalités.

Par contre, l’accord est réputé non écrit si après avoir été signé par un mandaté syndical, il n’est pas approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

A l’inverse, si l’accord est approuvé majoritairement par les salariés, le non respect des règles de forme sus-visées ne devrait pas, à notre sens, le remettre en cause. Le vote majoritaire des salariés purgerait ainsi les vices de forme.

Enfin dans les entreprises de moins de 11 salariés, il n’existe pas légalement d’institutions représentatives du personnel, ce qui les prive de toute possibilité de négocier des accords. En effet, le mandatement syndical n’est prévu par l’article L 132-26 III que lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel. Par hypothèse, il n’y a pas un tel procès-verbal dans les entreprises de moins de 11 salariés qui ne sont pas soumises à la mise en place d’institutions représentatives du personnel.

Le souci, louable du législateur d’ouvrir le champ d’application matériel et des partenaires de la négociation, est non seulement mis à mal par une sorte de droit de veto accordé aux partenaires de la négociation de branche, mais également par les incohérences qu’elle suscite.

Le carcan législatif qui encadre strictement la négociation d’entreprise avec les institutions représentatives du personnel ou à défaut des mandatés syndicaux aboutit à certaines incohérences en matière de révision ou de dénonciation d’accords conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004.

Cette loi porte en elle une conséquence qu’il convient de souligner : une entreprise dépourvue de délégués syndicaux mais titulaire de représentants du personnel ne pourra jamais réviser un accord d’entreprise alors que la loi permet d’en conclure s’il n’en existe pas (article L 132-26 II alinéa 1).

En effet, selon l’article L 132-7 alinéa 2 du Code du travail, seules sont habilités à signer les avenants portant révision d’un accord, les organisations syndicales signataires qui y ont adhéré conformément aux dispositions de l’article L 132-9.

Or, l’article L 132-9 du Code du travail n’a pas été modifié par la loi du 4 mai 2004 et dès lors, il n’est pas possible aux représentants du personnel d’adhérer à un accord d’entreprise, l’adhésion n’étant octroyée qu’aux seules organisations syndicales.

Là encore, la loi du 4 mai 2004 risque d’aboutir à une impasse au regard de l’article L 132-8 du Code du travail.

En effet, après avoir dénoncé un accord d’entreprise, l’employeur dispose, conformément à l’article L 132-8 du Code du travail d’un délai de 15 mois pour négocier un nouvel accord à défaut, les salariés bénéficieront du maintien des avantages individuellement acquis au titre de l’accord par incorporation dans leur contrat de travail.

Malheureusement, il est rappelé que l’employeur ne peut négocier un accord d’entreprise avec les institutions représentatives du personnel ou à défaut des mandatés syndicaux que dans la mesure où cette faculté est prévue par la convention de branche ou un accord professionnel étendu et uniquement pour les thèmes ouverts à ce mode de négociation dérogatoire. A défaut d’une telle possibilité, force est de constater qu’il ne sera pas possible de négocier un nouvel accord. La loi du 4 mai 2004 pourra ainsi aboutir à un paradoxe, à savoir rendre impossible une nouvelle négociation pourtant prévue par l’article L 132-8 du Code du travail.

La loi du 4 mai 2004 a également modifié de manière sensible les règles liées à la négociation des accords d’entreprise avec les délégués syndicaux.

Autant d’imperfections rédactionnelles laissent d’ores et déjà présager certaines difficultés pratiques.

II - Les difficultés liées aux accords conclus avec des délégués syndicaux

Nous ne ferons qu’illustrer certaines imperfections rédactionnelles liées à l’article L 132-2-2 III nouveau du Code du travail.

Les lacunes de la loi du 4 mai 2004 peuvent être mises en exergue tant en ce qui concerne les accords catégoriels que les conditions de majorité liées à la validité des accords d’entreprise.

Ces accords font l’objet d’une réglementation particulière en ce qui concerne la détermination de la majorité d’engagement ou le droit d’opposition.

« Lorsque la convention ou l’accord n’intéresse qu’une catégorie professionnelle déterminée relevant d’un collège électoral défini à l’article L 433-2, sa validité est subordonnée à la signature ou à l’absence d’opposition d’organisations syndicales de salariés représentatives ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés dans ce collège ».

L’article L 132-2-2 III alinéa 5 définit les catégories professionnelles par référence au collège électoral visé à l’article L 433-2 du Code du travail, en l’occurrence, le Comité d’entreprise.

Il est rappelé qu’aux termes de l’article L 433-2 du Code du travail, les cadres ne se voient dotés d’un collège électoral que dans la mesure où il existe dans l’entreprise au moins 25 ingénieurs, chefs de service et cadres ou techniciens assimilés.

La conclusion d’accords d’entreprise apparaît donc facilitée dès lors que les cadres bénéficieront de leur propre collège électoral.

En effet, dans cette hypothèse, la C.G.C a plus de chances d’être majoritaire à elle seule, ce qui permettra de constituer plus aisément la majorité d’engagement ou de faire échec au droit d’opposition.

A l’inverse, la négociation d’accords d’entreprise pour les cadres risque d’être plus délicate s’il n’existe que deux collèges et que la C.G.C ne dispose pas de la majorité à elle seule dans le second, ce qui est fréquemment le cas en pratique.

Ainsi, la notion de représentativité des cadres au regard de la majorité d’engagement ou du droit d’opposition se fera distinctement selon qu’il existe au sein de l’entreprise un collège électoral distinct ou non pour les cadres.

S’il existe un collège électoral spécifique aux cadres dans l’entreprise, il convient de s’interroger si seules les organisations syndicales ayant présenté des candidats aux élections dans ce collège bénéficient de l’exclusivité de la négociation.

L’employeur aura-t-il l’obligation de convoquer l’ensemble des délégués syndicaux de l’entreprise ou pourra-t-il se contenter de négocier l’accord catégoriel avec les seuls syndicats présents dans ce collège.

Enfin, dans le cadre d’un accord catégoriel soumis au droit d’opposition, il convient également de s’interroger sur les destinataires de la notification de l’accord.

En effet, ce droit ne peut être exercé que par les organisations syndicales de salariés ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés dans le collège concerné.

Faut-il néanmoins notifier l’accord à l’ensemble des organisations représentatives ou uniquement aux seules organisations représentatives susceptibles d’exercer le droit d’opposition.

Ces accords d’entreprise suscitent d’autres interrogations quant à l’appréhension des conditions de majorité.

L’article L 132-2-2 III 1° a prévu la possibilité de pallier l’absence de majorité d’engagement par une approbation de l’accord à la majorité des suffrages exprimés, des salariés de l’entreprise.

En l’absence de dispositions spécifiques relatives aux accords catégoriels, il convient de s’interroger si ce référendum portera en cas d’accord catégoriel sur l’ensemble du personnel ou exclusivement sur la catégorie intéressée par l’accord.

En effet, un accord catégoriel peut néanmoins concerner l’ensemble des salariés de l’entreprise dans la mesure où ce qui a été octroyé pour les uns peut influencer ce qui sera octroyé pour les autres.

Cette même observation vaut lorsqu’un délégué syndical a été désigné dans l’entreprise suite à une carence d’élections professionnelles.

L’article L 132-2-2 III 2° alinéa 2 édicte que dans ce cadre, la validité de l’accord est subordonnée à l’approbation de la majorité des salariés.

Cette incertitude se retrouve également en cas de signature d’un accord catégoriel avec un mandaté syndical.

En effet, l’article L 132-26 III alinéa 3 prévoit qu’un tel accord ne peut entrer en application que s’il a été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

En cas d’accord catégoriel, s’agit-il de la majorité des salariés de l’entreprise ou uniquement de la majorité des salariés appartenant à la catégorie visée par l’accord.

Enfin, il conviendra d’être extrêmement vigilant quant aux accords signés avec les institutions représentatives du personnel.

En effet, l’article L 132-26 II dernier alinéa impose à la convention de branche ou à l’accord professionnel de déterminer les conditions de majorité d’un accord d’entreprise conclu avec les institutions représentatives du personnel.

Indépendamment des accords catégoriels, l’article L 132-2-2 III suscite diverses questions concernant les conditions de majorité.

Quelle que soit la condition de majorité envisagée, majorité d’engagement ou droit d’opposition, cette condition paraît extrêmement délicate à mettre en œuvre dans les entreprises à établissements multiples.

Ainsi, comment sera appréciée la condition de majorité concernant un accord d’entreprise conclu dans une entreprise à établissements multiples dans laquelle existe un comité central d’entreprise.

En effet, l’article L 132-2-2 III 1° et 2° du Code du travail renvoie pour apprécier la condition de majorité aux organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au Comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

S’agissant du Comité Central d’entreprise, il y a lieu de relever que conformément à l’article L 435-4 du Code du travail, les membres ne sont pas élus directement par les salariés mais par les membres de chaque comité d’établissement parmi ses membres.

La condition de majorité devra-t-elle en pareille circonstance être appréciée au niveau du Comité Central d’entreprise ou, ce qui nous paraît être le cas par l’addition des résultats des divers comités d’établissement.

La référence aux résultats du premier tour des élections n’apparaît pas toujours pleinement satisfaisante pour apprécier les conditions de majorité.

En l’absence de quorum au premier tour des élections et à défaut d’avoir procédé au dépouillement, il sera impossible d’apprécier la condition de majorité.

En effet, selon une décision du TGI de PARIS en date du 30 novembre 2004 (Semaine sociale LAMY 24 janvier 2005 n° 1199), il n’y a pas lieu de prendre en compte les résultats du second tour, la loi ne visant que ceux du premier tour des élections.

Une telle analyse certes conforme à la lettre du texte apparaît quelque peu critiquable puisqu’elle pourrait inciter à ne pas dépouiller les bulletins du premier tour dès lors que le quorum n’est pas atteint et ce afin de tenir en échec le droit d’opposition.

L’article L 132-2-2 IV relatif à la notification nous paraît susciter plusieurs interrogations.

Il résulte de ce texte qu’à l’issue de la procédure de signature, la partie la plus diligente des organisations signataires d’une convention ou d’un accord collectif en notifie le texte à l’ensemble des organisations représentatives.

Une interprétation littérale de ce texte ne permettra donc pas à l’employeur de mettre en œuvre la procédure de notification afin de faire courir le droit d’opposition et ce, dans la mesure où l’employeur ne paraît pas constituer une organisation signataire.

Il apparaît particulièrement curieux d’écarter l’employeur partie prenante à la négociation de la procédure de notification.

En effet, il est rappelé que l’accord ne pourra s’appliquer qu’à l’expiration de cette procédure de notification et en l’absence de droit d’opposition majoritaire.

Compte tenu de l’intérêt évident de l’employeur à mettre en œuvre dans les plus brefs délais la procédure de notification, il peut être souhaitable pour ce dernier d’insérer au sein de l’accord une clause aux termes de laquelle l’ensemble des organisations syndicales signataires lui délègue ce pouvoir.

Etant considéré de la rédaction particulièrement large du IV de l’article L 132-2-2, il convient de s’interroger sur le point de savoir si cette notification doit être effectuée envers l’ensemble des organisations signataires ou uniquement envers les organisations non signataires susceptibles d’exercer un droit d’opposition.

En effet, on peut être sceptique quant à l’intérêt de notifier l’accord à des organisations syndicales non présentes au premier tour des élections ou à celles qui ont signé l’accord.

Il nous semble que la procédure de notification devrait être appréhendée au regard du droit d’opposition.

Néanmoins, le caractère particulièrement large de la rédaction du IV de l’article L 132-2-2 peut militer en faveur d’une obligation de transparence totale envers l’ensemble des organisations syndicales susceptibles ou non d’exercer un quelconque droit d’opposition.

Enfin, il convient de se questionner sur les destinataires de la notification de l’accord.

S’il existe un délégué syndical au sein de l’entreprise, ce dernier pourra-t-il être le destinataire exclusif de l’accord ou, à l’inverse ,faudra-t-il nécessairement notifier l’accord à l‘union locale qui l’a mandaté.

Un récent arrêt rendu par la Chambre sociale en date du 2 mars 2005 dans le cadre de la convocation à la négociation du protocole préélectoral laisse penser que l’employeur aura le choix de notifier ou aux délégués syndicaux ou à l’union locale de ce même syndicat.

Le fait de privilégier l’option d’une notification de l’accord à l’ensemble des organisations non signataires et signataires et dans la mesure où cette notification peut être effectuée aux délégués syndicaux conduirait à une solution quelque peu étonnante puisqu’un délégué syndical signataire de l’accord pourrait être amené à se notifier l’accord qu’il a lui-même signé.

Compte tenu de cette situation pour le moins ubuesque, il conviendrait alors peut-être de devoir admettre que les destinataires de la notification ne peuvent être que les unions locales, ce qui leur permettrait au demeurant d’exercer un contrôle des accords signés par leurs délégués syndicaux.

Mais ne pourrait-on pas admettre qu’au titre de ce contrôle des unions locales, ces dernières seraient en droit d’exercer un droit d’opposition sur les accords signés par leurs propres délégués syndicaux.

Les unions locales bénéficieraient alors au titre de leur pouvoir de contrôle d'un droit de rétractation sur les accords signés par leurs délégués syndicaux.

Enfin, on peut s’interroger compte tenu du caractère général lié à la procédure de notification telle qu’envisagée par le IV de l’article L 132-2-2 si un accord conclu sur la base de la majorité d’engagement doit également être notifié à l’ensemble des organisations représentatives à l’issue de la procédure de signature.

D’autres interrogations ne manqueront de se poser en ce qui concerne les modalités du droit d’opposition.

Il résulte de l’article L 132-2-2 V que l’opposition est exprimée dans un délai de 8 jours à compter de la date de notification de l’accord. Cette opposition est formulée par écrit, motivée et précise les points de désaccords et ce, pour permettre ainsi dans les meilleurs délais une reprise de la négociation en vue d’aboutir à un accord. Elle est notifiée aux signataires.

Si une opposition n’apparaît pas suffisamment motivée en ne mettant pas en exergue les points de désaccords, il conviendra de saisir dans le cadre d’une assignation à jour fixe le Président du Tribunal de Grande Instance afin que ce dernier valide ou non le droit d’opposition.

En effet, il nous semble au regard de l’esprit du droit d’opposition que ce dernier devra être exercé avec loyauté et donc indiquer précisément les points de désaccords afin de faciliter au mieux la conclusion d’un accord définitif.

Qu’en serait-il d’un droit d’opposition notifié à l’employeur mais dont l’organisation syndicale à l’origine de ce droit d’opposition aurait omis de le notifier à l’ensemble des autres organisations syndicales signataires. Ce droit d’opposition serait-il recevable ou non.

Là encore, à notre sens, il conviendra aux juridictions de trancher cette question.

Enfin, imaginons que suite à la signature d’un accord d’entreprise portant sur 4 points qu’une organisation syndicale fasse jouer son droit d’opposition en le motivant uniquement sur un point.

Suite à la reprise des négociations, cette organisation syndicale obtient totalement satisfaction eu égard à ces points de désaccords.

A l’issue de cette nouvelle négociation, la partie la plus diligente des organisations signataires devra-t-elle à nouveau en notifier l’accord aux autres organisations et ces dernières bénéficieront elles d’un nouveau droit d’opposition.

Compte tenu de l’obligation de loyauté qui préside la négociation, nous ne pensons pas qu’un nouveau droit d’opposition puisse en pareille circonstance s’exercer.

En effet, les autres organisations syndicales qui n’avaient pas fait jouer initialement leur droit d’opposition nous paraissent mal fondées à vouloir le faire jouer alors que l’accord initial a été amélioré.

Concernant le syndicat à l’origine du droit d’opposition qui ne portait que sur un point et pour lequel il a obtenu satisfaction, on ne voit là pas l’objet d’un nouveau droit d’opposition sauf à vouloir faire échec à la négociation.

Ce point devra, là encore bien évidemment, en cas de contentieux être tranché par la jurisprudence.

Enfin, la rédaction de l’article L 132-2-2 III alinéa 4 apparaît maladroite.

Il résulte de l’article L 132-2-2 III alinéa 4 : « qu’en cas de carence d’élections professionnelles, lorsqu’un délégué syndical a été désigné dans l’entreprise ou dans l’établissement, la validité d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement signé par ce délégué est subordonnée à l’approbation de la majorité des salariés par référendum ».

Là encore, il y a lieu de s’interroger sur la référence à une carence d’élections professionnelles.

S’il est incontestable que ce texte trouve à s’appliquer dès lors qu’il existera un procès-verbal de carence en bonne et due forme, qu’en sera-t-il si ce procès-verbal a été établi alors que l’employeur a omis d’inviter, par lettre recommandée avec accusé de réception, l’ensemble des organisations syndicales représentatives à venir négocier le protocole préélectoral.

De même, qu’en sera-t-il de l’application de ce texte s’il y a bien eu des élections, sans candidatures syndicales et qu’un délégué syndical soit désigné ultérieurement. A notre sens, ce texte ne pourrait s’appliquer et dès lors, la signature d’un accord d’entreprise avec ce délégué syndical ne pourrait faire l’objet d’aucune opposition. En effet, selon l’article L 132-2-2-III-2°, le droit d’opposition n’est ouvert qu’aux organisations syndicales ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour.

Enfin, ce texte serait-il applicable en cas de désignation d’un délégué syndical alors que l’employeur a omis d’organiser les élections.

Les lacunes rédactionnelles associées à une insuffisance de volonté pourtant clairement affichée à l’origine par le Législateur ne permettront pas à la loi du 4 mai 2004 de constituer une véritable avancée sociale de la négociation d’entreprise.

En tout cas, cette loi ne va pas certainement dans le sens d’une simplification du droit du travail … tant s’en faut.